Utilisation des critères à caractère social sans lien avec l’objet du marché
Le Conseil d’Etat a confirmé dans une décision du 25 Mai 2018, le caractère irrégulier, car jugé sans lien avec l’objet du marché, un critère relatif à la « performance en matière de responsabilité sociale » dans la mesure où ce critère ne conduit pas à apprécier les conditions dans lesquelles les entreprises exécuteront le marché. La politique salariale engagée par un candidat au sein de sa structure ne peut constituer un critère probant de sélection des offres, si elle n’a pas de rapport avec l’objet du marché.
En l’occurrence, la consultation portait sur des travaux d’impression commandés par Nantes Métropole (mandataire d’un groupement de commandes). Il y était prévu, avec une pondération de 15 %, un critère relatif à la « performance en matière de responsabilité sociale », ventilé en 5 sous-critères : « protection de l'environnement », « aspects sociaux », « aspects sociétaux », « performance économique durable » et « aspects gouvernance » des entreprises. Or, sans remettre en question le bien-fondé de l’initiative, la politique sociale globale de l’entreprise a été considérée comme utilisée génériquement et indistinctement « à l'ensemble des marchés de l'acheteur, indépendamment de l'objet ou des conditions d'exécution propres au marché en cause. »
Ainsi appliqué, ce critère ne permet pas un jugement particulier de la qualité des offres, s’agissant de prestations objets de prestations distinctes : l’acheteur aurait dû s’attacher aux « conditions dans lesquelles les entreprises candidates exécuteraient l'accord-cadre en litige » et « aux éléments caractérisant le processus spécifique de réalisation des travaux d'impression prévus par le contrat », plutôt que de prendre largement en considération « l'ensemble de leur activité » et « leur politique générale en matière sociale. »
Cette décision confirme une jurisprudence du 25 Juillet 2001, et affirme que la passation d’un marché public ne peut pas se fonder sur un critère de sélection sans rapport avec l’objet du contrat ou avec ses conditions d’exécution.
CE, 25 mai 2018, n° 417580, Société Imprimerie Chiffoleau
L'arrêt du Conseil d'Etat du 25 mars 2013
Dans ses considérants, l'arrêt précise que "le pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir d’apprécier les offres au regard du critère d’insertion professionnelle des publics en difficulté, dès lors que ce critère n’est pas discriminatoire et lui permet de juger objectivement ces offres" et qu'en cela "le juge des référés du tribunal administratif de Grenoble a commis une erreur de droit en relevant que, par nature et indépendamment des personnels susceptibles d'être concernés par l'exécution du marché, les travaux de renforcement et de renouvellement de chaussées prévus par le marché litigieux ne présentent aucun lien direct avec l'insertion professionnelle des publics en difficulté.
L'arrêt du Conseil d'Etat annule donc l'ordonnance du 20 décembre 2012 du TA de Grenoble et valide l'existence d'un lien entre l'objet du marché et l'utilisation de l'article 53-1 du CMP en reconnaissant qu’"exiger un lien direct entre l’objet du marché et le critère social, c’est rendre inutilisable un tel critère"» mais que "dans le cadre d’une procédure d’attribution d’un marché qui, eu égard à son objet, est susceptible d’être exécutée, au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d’insertion, le pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir d’apprécier les offres au regard du critère d’insertion professionnelle des publics en difficulté, dès lors que ce critère n’est pas discriminatoire et lui permet d’apprécier objectivement ces offres".
Il s'agit là d'un revirement de jurisprudence (cf. la décision de la CAA de Douai du 29/11/2011) décisif, transposable à l'ensemble des segments d'achats.